预拌混凝土行业法律风险防控

     通过分析预拌混凝土行业2021年度的回款情况，我们可以发现局势不容乐观。作为预拌混凝土企业自身，若能有效提高抗风险能力，将在严峻的市场环境中大大提升生存几率，为企业谋求生存以至繁荣打下坚实基础。

     混凝土行业的本质是供需关系，企业作为供方向需方提供混凝土商品。一般而言，供需双方通过合同来约束双方，明确双方的权利义务责任，而实务操作中企业所面临的风险往往也就隐藏在合同中，在合同履行过程中爆发出来。因此，本文将从合同签约及履行的两个方面分析行业风险，并给出提升抗风险能力的建议。

（一）霸王条款

     由于本行业现属于买方市场，需方往往充分利用自己的优势地位，在合同中约定“霸王条款”，极尽剥削压迫之能事。例如：“甲方向乙方付款以业主单位向甲方付款为前提，同比例付款”、“如甲方未收到业主单位付款，甲方有权拒绝向乙方付款而无需承担违约责任”、“甲方在资金允许的情况下付款，期间不计利息不计违约金”、“图纸结算”、“验收合格后结算尾款”等等。

     诸如此类霸王条款，企业当然也知道不公平不合理。但很多时候为了交易顺利进行，不得不做出让步。而分析上述条款可知，它们的本质是模糊付款节点和付款金额，什么时候付、付多少，甚至于最终能不能付，都由合同之外的因素决定。需方借此将资金压力及资金风险转移至供方，更有甚者故意利用这些条款规避支付义务。

     根据原《合同法》规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。（现规定在《民法典》628条）

     对于付款时间节点约定不明确的，法院可能支持以收到标的物的时间来确定应付款时间。那么企业如何证明需方收到标的物时间呢？收货单当然是最直观的证据，其中载明的时间就是需方签收货物的时间。但是收货单往往很不规范，签字人员众多且很难核实身份，很多单据甚至看不清楚签字。所以虽然收货单能够客观反映收到标的物的时间，但是通常举证难度较大。较为可行的变通做法是以月结算单固定收货事实，以月结算单代替收货单主张权利。因此无论付款节点如何约定，一定要做好月结算单的保存工作，以月结算单载明时间证明需方收到标的物的时间。

     综合上述，合同中常见的霸王条款，大多能够通过法律途径解决。付款时间约定明确，按合同约定主张；约定不明确，尝试以收到标的物时间确定付款时间。企业一定要及时办理月结算并留存好月结算单。

（二）违约责任条款

     当前由于合同双方话语权大小明显存在差距，合同中很少有约定需方逾期付款违约责任的情况，甚至有不少合同明确约定供方放弃追究违约责任。企业常常也不在乎违约金，认为把本金收回就皆大欢喜。但事实上，违约金是重要的履约保障，未对违约金进行约定，使得需方毫无压力地做出违约行为。

     如果未对违约金进行约定，按照买卖合同司法解释，至多按照1.5倍lpr主张逾期付款利息，而1.5倍lpr的利率远低于商业贷款利率。因此，如果未事先在合同中对违约金进行约定，一旦需方出现一定资金压力，甚至于说仅仅是有出现资金压力的可能，需方都会有极大的违约冲动，因为拖欠供方资金的违约成本远低于贷款成本，作为一个“理性”的商业主体，在这种背景下不违约可能才是违背商业逻辑的。

     我们在处理案件时，如果合同中约定了较高的逾期付款违约金，那么大部分情况下案件处理难度是较小的，只要需方并非丧失履行能力的企业，案件一般能得到顺利解决。至于违约金约定的标准，至少应高于当前融资成本，目前建议不低于日万分之五。

（三）签约主体问题

     签约主体的资信是合同顺利履行的根本保障，建议企业对于需方的资信进行严格审查，包括经营情况，涉诉情况，商誉情况，项目资金情况等等，同时也需要注意对签约印章进行审查，避免出现无法追索的情况。

     部分案件中出现以无资质、资金主体签订商品混凝土买卖合同，导致混凝土企业在依法诉讼维权时，因为合同相对性，导致债务归于无履行能力的的签约主体，无法有效实现债权。

     对于资信不同的签约主体，需要进行差别对待，对于资信较差的主体，建议严格控制进度付款，甚至要求先款后货，一旦有拖欠情况发生马上采取措施。

（一）结算问题

     每个企业基本都遇到过需方拖延结算甚至拒绝结算的问题，并且结算程序或多或少存在问题，有的未加盖结算章，有的未由指定结算人签字。在合同中对于结算单效力要件有明确规定的情况下，这一问题更应得到重视，否则可能会出现结算单无效的情况。

     面对拖延结算，可以尝试采用送达加确定合理期间默认的方式。原《合同法》第158条规定当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。（现规定在《民法典》621条）

     因此，建议在月结算单显著位置备注“如果有异议，请于xx日内与我们联系，否则视为认可”。再每个月将结算单通过EMS或者电子邮件的方式发送到对方的签收地址（建议在合同中约定送达条款），这样如果需方超期未提出异议，在后续发生争议时能够出示该等证据，我方关于已办理结算的主张被法院支持的可能性将大增。

（二）量差问题

     量差的问题也常令企业头疼，出于成本控制的原则，有时候合同约定正负零以上以图纸结算，因为施工损耗、运输损耗，图纸结算与收货单结算之间必然有量差的存在。如果方量较小企业也许还可以接受，如果量差过大，那企业就不得不寻求法律上的救济。虽然根据《GB/T14902-2012》10.1.3 规定，预拌混凝土供货量应以运输车的发货总量计算，但因《GB/T14902-2012》为推荐性国家标准，并非强制性规定，在产生纠纷时，法院可能会以尊重意思自治原则为基础而排除《GB/T14902-2012》的适用。

     因此，混凝泥土企业在约定图算时，应当注意合同履约过程中的供应管理，及时与需方工作人员核对供应量与图纸量差。并约定需方必须提供完整清晰的所有算量图纸。如图纸有变更需提供最新图纸及图纸会审影响砼等级工程量等的说明，如果发现图纸不符合实际施工尺寸则按小票总量计费。

（三）质量问题

     质量问题，某种程度上其实是企业最大的风险，因为有可能涉及刑事责任承担的问题。

     无论是在上级部门监管过程中，还是在司法实践过程当中，主流观点认为预拌混凝土有质量问题都应从管理上找原因，如擅自改变配合比、质量管控不到位等等。但是预拌混凝土有其特殊性，比如拌合物半成品特性，时效性等，其质量很难在交货时就确定，检验结果也有一定的滞后性。这就导致了一旦出现质量问题，很难判断问题实际是出在哪个环节。最后要么共担责任，要么其中一方或几方承担责任。

     那么预拌混凝土的质量应以什么为依据呢？目前对于混凝土进行检测的检材有三种，第一种就是供方在出厂的时候留样做的试块（简称“出厂试块”），第二种就是在交货时取样做的试块（简称“交货试块”），第三种就是对实体进行钻芯的试块（简称“钻芯试块”），也或者是回弹数据。所有的检测，检材就这三种。那么这三种试块中哪一种才能代表预拌混凝土的质量状态呢？出厂试块之后还经历了时间运距等，对混凝土的性能都有影响。钻芯试块之前介入了施工方浇筑、振捣、养护等施工因素。

    因此，只有交货试块更接近于混凝土正常的质量状态。根据《GB/T14902-2012》9.1.3规定，预拌混凝土质量判定应以交货检验结果为依据。全行业树立牢固且统一的认知。

（四）调价问题

     调价函是混凝土企业为了应对价格波动而向买受人发出的一份关于混凝土价格调整的函件，目的是变更混凝土买卖合同中的单价，并希望得到买受人确认。实际上，混凝土合同履行中因价格变动，对混凝土进行调价的情形非常普遍。近些年来，由于受到砂石等原材料价格暴涨、限采环保政策、行业恶性竞争以及市场需求持续旺盛等影响，使得混凝土价格呈现震荡运行的趋势，因此在混凝土合同中对调价函的约定和效力认定就显得尤为重要。

     建议混凝土企业在签订合同时，在价款约定中时应当同时约定适当的调价条款，以保证在原材料价格波动较大、国家政策调整等情况下能够有足够的调整空间，在签订调价函时注意审查合同相对方签字人员授权信息、所使用印章的合法性，是否为合同相对方工作人员，是否具有代表合同相对方的授权。

（五）回款问题

     企业进行催款时，由于大部分证据材料已经固定，企业常常认为再没什么需要注意的地方，但其实这种认知是错误的。

     比如催款通知就应当注意以下几个方面：一，要确保行文能起到中断诉讼时效的效果。二，对原合同权利义务进行确认，对合同履行状态进行确认。三，明确违约责任，列出明确的违约后果，增加紧迫感。四，表明如果损失继续扩大，责任全在对方。五，确保要求保证人在保证期间内承担保证责任，避免保证责任的免除。

     比如和解（还款）协议应当注意以下几个方面：一，明确各方权利义务，尤其是债务人和担保人的义务。二，明确除金额之外，各方就质量问题等也再无争议；三，明确如需方到期未履行的不利后果；四，如果分期支付，要明确任一期未按时足额支付均构成违约，需承担不利后果。

     提升抗风险能力不是一时之功，需持之以恒的在实践中摸索完善。以上的建议相信能够为企业提升自身的抗风险能力提供一个方向、一份指引，希望阅读本文的企业都能构建起完善的风险防范体系。

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